Defensoría del Pueblo de la Nación

Informe: Renegociación del contrato de aguas. Febrero, 2004.

INFORME DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION RELATIVA A LA RENEGOCIACION DEL CONTRATO DEL SERVICIO DE PROVISION DE AGUA POTABLE Y CLOACAS

A partir de la elaboración de distintos trabajos por parte de esta Institución en el marco de la renegociación de los contratos, y los distintos estudios e investigaciones motivados en las diversas quejas de usuarios recibidas en la Institución, se llegó a un punto de inflexión respecto de la viabilidad del contrato de concesión de Aguas Argentinas S.A.
Es criterio de este Defensor que dicho contrato no puede ser renegociado ni reconvenido. Esta posición, si bien en principio parecería extrema, planteada en el marco de un análisis objetivo y razonable de la concesión, no puede desconocerse como válida.
Tal afirmación encuentra fundamento en el propio diseño del contrato. Suponiendo que se le exigiera a la empresa un cumplimiento absoluto del mismo, a largo plazo las consecuencias serían negativas.
El servicio de agua potable y cloacas, hace a la integridad de una persona, a la salubridad y a su desarrollo en un ambiente sano.
Dada la naturaleza de los servicios en trato, la prestación de los mismos requiere continuidad, permanencia, precios razonables, niveles de calidad, condiciones de igualdad y permanentes estudios ambientales.
Tales exigencias se corresponden con una responsabilidad principal que no la cubre el mercado, la ley de oferta y demanda, ni la libre competencia. Existe una responsabilidad que corresponde al Poder Público, a la Administración para que controle.
Se afirma también con De La Cuétara que, "la regulación de servicio público se vertebra a partir de la definición de una prestación concreta, cuya efectiva aportación a todos los ciudadanos es garantizada por un acto de voluntad del Poder Público. Tal prestación además de concreta, ha de ser igual para todos sostenida en forma regular y continua y exigible en condiciones razonables".
El artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de la salud, la seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las Autoridades Nacionales deberán proveer la protección de tales derechos, y en lo que aquí interesa, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
Podemos agregar que "Garantizar prestaciones eficientes fue la premisa fundamental con que se encararon las privatizaciones de los servicios públicos. Esto supone establecer una relación óptima entre precio y calidad, que debe completarse con otro requisito básico: independencia de su situación económica. Lograr que esta premisa se cumpla es una tarea irrenunciable del Estado"; "La racionalidad que supone que la gente por diversas prestaciones que la empresa le brinda suele tener como contracara la indefensión del usuario ante errores o decisiones arbitrarias de las empresas. Esto se torna aún más grave cuando se trata de servicios esenciales, y la sanción prevista ante el incumplimiento es el corte del suministro" (Editoriales. Servicios Públicos, Gestión Privada, CLARIN, Martes 22 de septiembre de 1998).
Resulta esencial entonces, evaluar el grado de cumplimiento del contrato por parte de AGUAS ARGENTINAS S.A.
A continuación se analizarán algunos de los incumplimientos al contrato de concesión que originaron y continúan originando graves perjuicios a los usuarios.

INCUMPLIMIENTOS AL CONTRATO DE CONCESION
Facturación Global
El Defensor del Pueblo de la Nación, oportunamente solicitó en sede judicial, la declaración de nulidad de los artículos 5 y concordantes del Decreto Nº 787/93, de las Resoluciones Nº 8 y 12 del año 1994 dictadas por el ETOSS, y de toda otra norma que permita la facturación del componente medido en forma global -a través de un medidor único- en los edificios de propiedad horizontal que individualiza, y la facturación a los consorcios de propietarios de los resultados así obtenidos, y no a los usuarios individualmente.
Merece señalarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos referidos, declaró la nulidad de las Resoluciones ETOSS Nº 8/94 y 12/94, las cuales establecieron un sistema de medición global y consiguiente cobro a los consorcios de propietarios, no sólo por los servicios prestados a las partes comunes, sino también por los correspondientes a las unidades funcionales que conforman un edificio. Los propietarios de estas últimas son los reales usuarios del servicio, y no el consorcio; ello a pesar de que el marco regulatorio establece que estarán obligados al pago el propietario del inmueble o el consorcio de propietarios conforme a la ley 13512, según corresponda, y esta última ley determina que "los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente".
La transferencia al consorcio de la responsabilidad por la deuda del usuario sólo se refiere al cobro a éste, ya que el consorcio no es el sujeto de la obligación, sino que lo son los usuarios (personas físicas o jurídicas que reciban o estén en condiciones de recibir del concesionario el servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales).
Si no resulta posible en todos los casos establecer un sistema individual de medición para cada una de las unidades funcionales (para llegar a la real medición de los consumos), sólo podrá facturarse -en su caso- el cargo fijo establecido para cada categoría.
En definitiva, el consorcio es la persona que, por expresa disposición normativa, ha sido instituida como responsable con la exclusiva finalidad de asegurar la percepción exacta y a debido tiempo del pago, pero no es el deudor de la obligación.
Numerosas son las quejas que se han recibido y se reciben en esta Institución, relativas a los perjuicios derivados de la facturación global, fundamentalmente ante la falta de pago de algún propietario, la asunción de una deuda por un servicio no utilizado y la posibilidad de corte del mismo.
A modo de ejemplo puede señalarse las dificultades que tendría el propietario de una unidad funcional para realizar la venta del inmueble, en caso que el consorcio registre deuda con la concesionaria, toda vez que no puede obtener libre deuda del servicio, obligándoselo a asumir la deuda del consorcio para liberarse, afectándose entonces su derecho de propiedad.
Debe ponerse de resalto que AGUAS ARGENTINAS S.A., continúa facturando el servicio en forma global, encontrándose anuladas las resoluciones.
En atención a todo lo expuesto, a través de la Resolución D.P. Nº 127/02 se recomendó al ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS que: a)proceda a derogar las Resoluciones ETOSS Nº 8/94 y 12/98; y b) instruya a AGUAS ARGENTINAS S.A. para que cese con las intimaciones de corte de servicio, hasta tanto se regularice la facturación.
Atento a la falta de respuesta por parte del Ente, el Defensor del Pueblo de la Nación, recordó a través de la Resolución D.P. Nº 151/2002, al Presidente del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS los deberes legales y funcionales establecidos por el Decreto 999/92 y modificaciones, y el artículo 239 del Código Penal, y se otorgó un nuevo plazo de CINCO (05) días hábiles para responder acerca de las medidas que dispondrá en relación a la Resolución Nº 127/02 que le fuera originalmente notificada en fecha 11 de noviembre de 2002.
Tardíamente, la Autoridad respondió a la recomendación efectuada, destacando que ese Organismo considera que las Resoluciones ETOSS Nº 8/94 y 12/94 han quedado extinguidas a partir del dictado del fallo de la CSJN con efecto erga omnes siendo innecesaria su derogación en esta instancia lo cual podría, por otra parte traer confusión respecto del momento en que ha operado la extinsión.
Es decir que independientemente de la gravedad de la actitud asumida por parte del Ente en no responder a las recomendaciones efectuadas por el Defensor, a pesar de existir una obligación legal para hacerlo, paralelamente demostró su ineficiencia e inoperancia ante la actitud del concesionario, omitiendo ejercer sus facultades para hacer cumplir el contrato de concesión bajo el velo de la sistemática aplicación de procesos sancionatorios, los que si bien corresponden a una de las funciones del Organismo, no dan respuesta ni solución alguna a los usuarios cuyos derechos se ven vulnerados a raíz del mentado incumplimiento.

Sistema de facturación al sector no residencial
Otro punto cuestionable lo conforma el incumplimiento contractual por parte de la empresa AGUAS ARGENTINAS S.A., respecto al sistema implementado en la facturación del servicio de provisión de agua potable y servicios sanitarios a los usuarios UNR Clase I y UNR Clase II, con exclusión de los comprendidos en los artículos 5 y 7 del Régimen Tarifario.
Tal inobservancia fue avalada por el Ente Regulador mediante el dictado de la Resolución Nº 66 del 23 de marzo de 1995, por la cual el Organismo de Control extralimitándose en sus facultades, modificó el marco normativo.
En atención a lo expuesto deviene necesario a los fines de esgrimir la posición de esta Institución, efectuar un análisis del plexo normativo en materia tarifaria.
El marco regulatorio de la concesión (D. 999/92) en su artículo 45 reza: "Art. 45: Estructuras Tarifarias: El sistema tarifario básico estará compuesto por un régimen que incorpora el consumo medido posibilitando que existan algunas categorías de Usuarios a los cuales se les aplica un sistema tarifario de cuota fija. El régimen tarifario de consumo medido será de aplicación obligatoria en los siguientes casos: a) Usuarios no residenciales, b) venta de agua "en bloque", c) a opción del concesionario en los casos no comprendidos en a) y b), d) a opción de los usuarios en los casos no comprendidos en a) y b). El régimen tarifario de cuota fija será aplicable a todos los usuarios no comprendidos en los acápites anteriores. Las opciones establecidas en los incisos c) y d) respectivamente, podrán ser ejercidas por única vez y en cualquier momento dentro del período de la concesión, en el marco de las condiciones que se establezcan. En los casos en que el concesionario no pueda dar cumplimiento a la implementación inmediata del régimen tarifario medido el Ente Regulador está autorizado por única vez, el otorgamiento de un plazo de dos (2) años para dicho cumplimiento. Durante ese lapso será de aplicación el régimen tarifario de cuota fija. Cumplido el plazo el concesionario incorporará a los Usuarios al régimen tarifario de consumo medido y si no existiese la real medición de los consumos, sólo podrá facturar el cargo fijo establecido para cada categoría.
A su vez el punto 2 del Capítulo 11.13 del Marco Regulatorio establece "el período establecido en el Artículo 45 del Marco Regulatorio sólo podrá ser autorizado por el Ente Regulador mediante disposición fundada e involucrará, exclusivamente, a los Usuarios comprendidos en el inciso a) que son los definidos por aplicación de los artículos 7 y 3 del Régimen Tarifario de la Concesión. Durante ese período, y para estos Usuarios, será de aplicación lo establecido en el Capítulo II del Régimen Tarifario aplicable a la Concesión. Una vez incorporados estos Usuarios al Régimen Tarifario de Consumo Medido, si no existiese la real medición del consumo de los mismos, el Concesionario sólo podrá facturar el cargo fijo que le corresponda.
En atención a dicha facultad, el ETOSS otorgó a Aguas Argentinas S.A. la prórroga para el cumplimiento de la implementación del Régimen Tarifario Medido.
Previo a expirar el plazo otorgado (2 años), el Directorio del Regulador, en 23 de marzo de 1995 dictó la Resolución 66/95.
Mediante dicho acto administrativo, dispuso la aplicación opcional del Régimen Tarifario de Consumo Medido para los Usuarios No Residenciales (UNR).
El artículo 3 de la Resolución puso en cabeza del usuario la opción de: a) incorporación al sistema tarifario medido y b) mantención en el sistema de cuota fija, con derecho a modificar en cualquier momento esta opción, es decir, incorporarse al sistema medido.
El artículo 4 estableció que ofrecida la opción por el concesionario, en caso de silencio del usuario, se considerará que ha optado mantenerse en el sistema tarifario de cuota fija, no correspondiéndole el beneficio de modificar su posición (art. 3 inc. b).
El artículo 5 imprimió al concesionario la obligación de comunicar en forma individual y fehaciente a todos los UNR I sin medidor instalado, el ejercicio de la opción.
Tal obligación fue prevista "para antes de la iniciación de los procesos de facturación correspondientes al 3º bimestre del año 1995".
El artículo 6 hizo extensiva la opción a todo nuevo usuario de la categoría NRI I, sin medidor instalado y previo a su incorporación como tal.
El artículo 7 dispuso, respecto de los UNR II (con excepción de los comprendidos en los artículos 5 y 7 del Régimen tarifario) sin medidor instalado, que previo al ejercicio de la opción, se agoten todas las instancias que posibiliten técnicamente la individualización de su consumo.
Del bloque legal expuesto emergen las siguientes observaciones.
La Resolución ETOSS Nº 66/95 viola fragantemente el Contrato de Concesión y Marco Regulatorio.
El principio general de la concesión es el régimen medido.
El artículo 45 del marco regulatorio prevé para el caso que el concesionario no pudiera implementar de inmediato el régimen medido, se le otorgarán dos años para hacerlo, y durante tal período se aplicará el régimen de cuota fija. Cuando a pesar de haberse vencido el plazo no existiese una real medición de consumos, sólo podrá facturar el cargo fijo establecido para cada categoría.
Queda claro que, el régimen medido resulta de aplicación obligatoria para el concesionario respecto de los clientes no residenciales y venta de agua en bloque.
El régimen de excepción y de carácter transitorio posibilitó la existencia de algunas categorías de usuarios que conserven el sistema de cuota fija.
El Marco, sólo previó la opción, tanto del concesionario como de los usuarios, para los casos no contemplados en el inc a y b del art. 45, esto es usuarios no residenciales y venta de agua en bloque.
El ETOSS, extralimitándose en sus facultades, a través del dictado de la Resolución en cuestión, modificó el régimen tarifario, toda vez que estableció un sistema de opción al usuario no residencial, para la incorporación al régimen medido, cuando tal incorporación debió ser obligatoria por parte de la concesionaria.
Extendió en el tiempo, sin plazo alguno, la prórroga para la implementación inmediata del Régimen Tarifario Medido de los UNR I (expresamente establecida en DOS años, conf. cláusula 11.13.2.1. del CC).
Asimismo, sujetó la expiración de la prórroga, a la presunta opción del usuario.
Consecuentemente, facultó al concesionario a cobrar la cuota fija a los UNI I que no tengan medición real una vez vencida la prórroga de dos años y que no hubieran optado por incorporarse al sistema medido.
A más de lo expuesto, y siguiendo la misma línea, el ETOSS, en caso de silencio del usuario no residencial a la opción planteada por el concesionario, consideró que aquel optó por mantenerse en el régimen de cuota fija y sin derecho al beneficio otorgado por el art. 3 inc. b, apartándose otra vez del principio básico de la concesión.
Concatenadamente, obligó a la empresa a comunicar fehacientemente a los UNR I sin medidor instalado, el ejercicio de la opción con plazo, esto es, para antes de la iniciación de los procesos de facturación correspondientes al 3º bimestre de 1995.
Como colofón, para los UNR II, sin medidor instalado y que no se encuentren comprendidos en los arts. 5 y 7 del Régimen Tarifario, ordenó, previo a ejercer el sistema de opción, agotar todas las instancias que posibiliten técnicamente la individualización del consumo, sin determinarse las mismas, con lo cual dicho artículo carece de sentido.
En otro orden, teniendo en claro el cuadro de situación, y analizada la normativa, el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION cursó una requisitoria al ETOSS, a los fines de contar con la información global respecto al actuar de la concesionaria.
Se solicitó el listado de los usuarios no residenciales que ejercieron la opción de medición del consumo, de aquellos que optaron por el sistema de cuota fija y a los cuales la empresa impuso la medición del consumo y de aquellos que continúan bajo el sistema de facturación de consumo por cuota fija.
Luego de varias reiteraciones, en fecha 7 de junio de 2001 el Organismo de Control, informó a esta Institución que "no resulta posible a la fecha enviar la documentación solicitada".
También esgrimió su posición respecto de la Resolución Nº 66/95.
A criterio del Organismo dicho acto "acordó, exclusivamente en favor de los Usuarios, una opción que les permitiera seguir transitoriamente el régimen de servicios no medidos (cuota fija), estableciéndose que así lo hicieran, para el caso de que la Concesionaria, posteriormente optara por instalar el medidor, sería ésta -y no los Usuarios- quien correría con el costo resultante".
Aclaró, "que el régimen de consumos medidos, al igual que otras normas de carácter tarifaria general, provoca aumentos de facturación en algunos grupos de Usuarios y disminuciones en otros, en comparación con el régimen de cuota fija y que en el contexto social en que la norma fue dictada existía un marcado rechazo de los pequeños comerciantes en la instalación de medidores, por tratarse de un universo que normalmente tiene proporcionalmente una cuota fija pequeña y al cual la introducción de medición de consumos - suponían - provocaría un fuerte aumento de la facturación."
Agregó que "Esta norma le daba una mayor flexibilidad a los preceptos del artículo 45 del Marco Regulatorio de la Concesión, a favor de los usuarios que transitoriamente quisieran permanecer en el sistema de cuota fija por así convenir a sus intereses."
De lo expuesto surge palmariamente la divergencia entre el texto de la Resolución y lo ordenado en el Marco Regulatorio, toda vez que, so pretexto de la protección de los intereses de los usuarios mediante la posibilidad de una "opción"; se modificaron principios pilares del Marco Regulatorio.
El Organismo excediendo sus facultades creó un nuevo régimen tarifario ilegal e ilegítimo.
También expresó que mediante Notas Nros. 12.250/00 y 12556/01 requirió a la concesionaria la presentación de catastro completo de los usuarios categoría no residenciales.
En relación a las citadas notas, merecen efectuarse los siguientes cuestionamientos.
Recién en el año 2000, el ETOSS cursó nota a la concesionaria a fin de evaluar el estado de efectivo cumplimiento de la Resolución 66/95. Dicho requerimiento resultó reiterado en el año 2001.
Resulta llamativa la notoria displicencia del ETOSS, que quedó plasmada mediante el dictado de la Resolución Nº 18/01, por la cual el Organismo sancionó a la concesionaria, por haber violado con su conducta, a partir del 3º bimestre de 1995, el numeral 13.10.6. 8vo. supuesto, del Contrato de Concesión. Ello en virtud del incumplimiento del artículo 45 del Marco Regulatorio, reglamentado por los artículos 3º y 4º de la Resolución Nº 66/95 y que ha incumplido con el deber de informar, previsto en el numeral 13.10. 5. 9no supuesto, del Contrato de Concesión, al no haber dado respuesta al Organismo.
La desidia del Ente de Control resulta clara, toda vez que, a partir de 1995, Aguas Argentinas S.A., tenía la obligación de incorporar al sistema medido a los UNR.
Sumado a ello, por Resolución 66/95, el ETOSS avaló el incumplimiento por parte del concesionario, a través de la modificación del Marco Regulatorio (sistema opcional).
A los fines de poner coto a los marcados incumplimientos al Contrato de Concesión por parte de Aguas Argentinas S.A., el Defensor del Pueblo recomendó al ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS que revoque por razones de ilegitimidad e ilegalidad manifiesta la Resolución Nº 66/95, y ordene el inmediato cumplimiento al concesionario de lo establecido en el Marco Regulatorio en cuanto a la facturación de los Usuarios No Residenciales.
Se recordaron los deberes legales y funcionales establecidos por el Decreto 999/92 aprobatorio del Marco Regulatorio, Decreto 787/93 aprobatorio del Contrato de Concesión y artículo 239 del Código Penal.
A pesar de este recordatorio de los deberes de funcionario público, el Regulador continúa sin controlar el debido cumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones emergentes del contrato, que según los datos obrantes en esta Institución, tal incumplimiento alcanzaría a 400.000 usuarios de la Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires, lo que representaría según cálculos del ETOSS la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES ($ 236 MILLONES).

Facturación de los servicios con posterioridad al corte
Se han presentado reclamos a esta Institución en los cuales los usuarios del servicio manifestaron su disconformidad con el cobro del servicio, aún después de efectuarse un corte profundo.
Dada la envergadura de la temática de marras esta Institución cursó varias requisitorias al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios.
Conforme los términos plasmados en notas remitidas por el ETOSS a esta Institución, es criterio de esa Autoridad de Control, que en el esquema del Régimen Tarifario vigente, no corresponde el cobro de los servicios sanitarios a partir de la fecha en que ellos han sido cortados, incluso en el caso que el corte haya sido provocado por falta de pago incurrida por el usuario.
Sin perjuicio de ello, aclaró que el principio citado, sufrió una modificación a partir de la firma del Acta Acuerdo, aprobada mediante Resolución SRNyDS Nº 601/99, cuyo Anexo VIII.3 establece que "En los inmuebles sujetos al Régimen No Medido, cortado el servicio por falta de pago, el Concesionario facturará el importe correspondiente al inmueble con una disminución del 50% en el valor de la Tarifa Básica Bimestral (TBB) ", precisando que tal modalidad comenzaría a regir a partir del 01.04.01 conforme los términos del Convenio suscripto entre el ETOSS y AASA en fecha 09.01.01.
En cuanto a la aclaración del ETOSS respecto a la modificación emergente de la Resolución Nº 601/99, debe precisarse que la facturación del 50% de la Tarifa Básica Bimestral cuando el servicio ha sido cortado por falta de pago, no se ajusta a derecho, ya que trae aparejado un enriquecimiento incausado del concesionario, en detrimento del usuario, el que se ve obligado al pago por un servicio no prestado, con una grave afectación del derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Lo expuesto se concatena con la ausencia de argumentos que avalen tal porcentaje.
En la misma línea se desconoce de qué manera la Autoridad de Aplicación, puede compatibilizar tal preceptiva, con el derecho del concesionario a facturar a partir de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que en el caso de corte desaparece el sustento fáctico y jurídico -ante la falta de prestación- que motivaría el derecho a la facturación.
Para el caso en que no hubiere prestación "efectiva" del servicio, el cobro que se pretendiere por el mismo sería inconcebible e improcedente; en tal supuesto, el cobro carecería de "causa" que le sirva de fundamento.
Finalmente, sostiene la jurisprudencia y parte de la doctrina que: "El cobro que se pretenda por un servicio público no prestado es, improcedente, y así se ha resuelto en forma invariable". ("Jurisprudencia Argentina", tomo 35, pág. 367 y 958, tomo 56, pág. 166, tomo 59 pág. 823, entre otros MARIENHOFF, Migiuel S., Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Título Quinto. Servicios Públicos, pág. 156.).

Presión de agua
A pesar de la deficiente prestación del servicio de agua por parte del concesionario (presión inferior a 10 m.c.a.), y la existencia de numerosos reclamos efectuados por los usuarios por tal concepto, Aguas ArgentinasS.A. no brindó solución alguna al respecto, como tampoco efectuó presentación circunstanciada alguna ante el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios -en los términos del artículo 2º de la Resolución 86/96-, a fin de que el Organismo de Control, considere la viabilidad de excepciones puntuales.
Al respecto debe aclararse que en caso de existir imposibilidad de suministrar la presión mínima exigida en determinada área, la empresa se encontraba obligada a realizar dicha presentación ante el ETOSS, obligación ésta que la empresa no acató.
Ante dicha falta de solución para todos aquellos usuarios que recibieron y reciben menor presión, oportunamente esta Institución efectuó una investigación a fin de determinar si correspondía el pago por parte de los usuarios afectados de la tarifa como si se hubiera prestado con una presión de 10 m.c.a.
Del análisis efectuado resultó claro que ante una menor presión a la establecida correspondía una tarifa inferior.
Con el mismo criterio, debía restituirse a los usuarios de todas las zonas afectadas lo abonado en más.
Puntualmente sobre este tópico cupo preguntarse a partir de qué fecha correspondieron los reintegros, esto es, desde la fecha de la toma de posesión o desde la fecha de entrada en vigencia de la Resolución 86/96.
En atención a los alcances de la resolución ETOSS 86/96, se entendió que tales reintegros correspondieron a partir del dictado de dicha norma.
Consecuentemente el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION recomendó, mediante Resolución DP Nº 711/99 de fecha 11 de marzo de 1999, al Ente Regulador: 1.- Que en todos aquellos casos en que la presión brindada por AGUAS ARGENTINASS.A. no alcance los valores correspondientes, se adecue la tarifa a la calidad del servicio que brinda, hasta tanto se compruebe fehacientemente que el servicio se preste en forma correcta. 2.- Que se proceda a devolver a todos aquellos usuarios, los importes que la empresa cobró en más (atento la falta de presión), con más los intereses correspondientes a contar desde el dictado de la resolución 86/96.
Las disfuncionalidades planteadas datan del año 1997, y recién en 23 de mayo de 1999, el Organismo emitió la Resolución ETOSS Nº 29/99, por la cual resolvió aplicar porcentajes de reducción de la facturación de agua potable y desagües cloacales, a partir del Segundo Quinquenio de la Concesión, a todos los usuarios pertenecientes a una zona determinada y según los porcentajes correspondientes al rango de presión en la zona.
Para aquellos usuarios que recibieran facturación por servicio medido, el Organismo resolvió que la reducción afectará solamente a la parte que se cobra por cuota fija.
En el Acta Acuerdo que resultó Anexo a la Resolución Nº 601/99, la concesionaria se comprometió a dar cumplimiento a lo dispuesto por la citada resolución del ETOSS.
Posteriormente, el Directorio del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS dictó la Resolución Nº 63/00, por la cual resolvió aplicar a la concesionaria una multa de $ 597.880.-, por no haber cumplimentado los descuentos tarifarios prescriptos en la Resolución Nº 29/99 extremo que resultó de cumplimiento obligatorio a partir del 12.8.99.
El Ente intimó a AGUAS ARGENTINAS S.A. a efectuar los descuentos tarifarios prescriptos en la Resolución Nº 29/99 a todos los usuarios alcanzados en el próximo proceso de facturación a emitir a partir de la notificación de la presente a la citada concesionaria bajo apercibimiento de aplicarse en la especie la norma del artículo 13.10.9 del Contrato de Concesión para el caso de persistir el incumplimiento una vez vencido el plazo precedentemente señalado.
En fecha 9 de enero de 2001 se firma el acta acuerdo entre el E.T.O.S.S. y AGUAS ARGENTINAS S.A., por la cual se pactó, en lo que refiere al tema de presión, que se analizará y se expedirá acerca de la compatibilización de la Resolución ETOSS Nº 29/99 con el PLAN DE MEJORA Y EXPANSION DEL SERVICIO en el plazo de 90 días del presente.
En otro orden, vecinos de la Unión Vecinal de la Ciudad Evita Circunscripción IV, presentaron un reclamo ante esta Institución ante el corte del servicio e intimaciones de pago efectuadas por la empresa. Merece señalarse que la zona está comprendida en el radio de registro de baja presión.
En atención a la gravedad de los hechos y los perjuicios sufridos por los usuarios, a través de la Resolución D.P. Nº 3/2002 se recordó a la empresa que restituya el servicio a todos aquellos usuarios residentes en la Circunscripción IV, que fuera cortado en contradicción con la normativa vigente, como así también se abstenga de efectuar intimaciones de corte y cortes de servicio por falta de pago.
Posteriormente, con fecha 27 de noviembre de 2002, se publicó en el Boletín Oficial la Resolución ETOSS Nº 99/2002, a través de la cual se multó a la concesionaria por no prestar en condiciones adecuadas el servicio a los usuarios de la Unión Vecinal Circunscripción IV de la localidad de Ciudad Evita, Partido de la Matanza, ratificando la plena vigencia de la Resolución Nº 29/99 y Nº 102/00.
Conclusión: sistemáticamente Aguas Argentinas S.A. ha incumplido las normas relativas a la presión mínima exigible en el servicio de provisión de agua potable, regulada por el art. 42, inc. c), del M.R., el Numeral 7.5. del Pliego de Bases y Condiciones y el 4.5 del Contrato de Concesión y la Resolución 86-ETOSS-96 (de carácter aclaratorio), cuyo artículo 1.º dispone que "...la obligación de suministrar agua potable con una presión DIEZ (10) metros columna de agua en las condiciones establecidas en el Capítulo 4, Numeral 4.5. del contrato de concesión, es exigible desde el día de toma de posesión en el área servida...", como así tampoco ha dado cumplimiento a lo ordenado mediante Resoluciones Nº 29/99, 63/00, 84/00 y 102/00, dictadas por el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS.
Es decir que la concesionaria no brindó el servicio en los niveles de calidad exigibles, y sobrefacturó a aquellos usuarios afectados por los niveles de baja presión de agua.
Los usuarios más afectados corresponden a los partidos de: Tigre, San Fernando, Morón, San Martín, Avellaneda, Lanús, La Matanza, 3 de Febrero, Lomas de Zamora, Almirante Brown y Esteban Echeverría.

El aumento de la contaminación y el ascenso de las napas freáticas

La incidencia del manejo de los servicios de agua y cloacas en el suelo y en el régimen hídrico de las aguas subterráneas, resulta un hecho propio y ampliamente reconocido de la actividad, a punto tal de que en las últimas décadas se ha constituido, junto a la calidad del agua que se provee, en el aspecto primordial de la sustentabilidad técnico científica de la base de gestión del servicio.
El área de la Concesión de Aguas Argentinas,con una superficie aproximada de 3.800 km2 y una concentración demográfica que supera los 11 millones de habitantes, constituye la concesión más grande del mundo. Estas referencias y el hecho que en su subsuelo se encuentre uno de los acuíferos más importantes del continente, ameritan un control estricto sobre el cumplimiento de las metas de los servicios de agua y saneamiento. Así como sobre los procedimientos y resguardos para alcanzar una auténtica mejora sobre las condiciones sanitarias y ambientales preexistentes.
La emergencia sistemática de los niveles freáticos que alcanzan las construcciones y que anegan e inundan las zonas bajas de la Ciudad de Buenos Aires y el conurbano bonaerense con diverso grado de contaminación química y bacteriológica, aparece a partir de 1994 en Lomas De Zamora y las zonas más bajas de la Concesión en la que comenzaban a desafectarse pozos de la ex OSN (Adrogué, Quilmes, Temperley, etc.). Pero es con el funcionamiento del "río subterráneo" que aumenta sensiblemente los caudales importados del Río de la Plata sin recolección cloacal que, a partir de 1998 la contaminación y ascenso de las napas freáticas, se convierte en un problema estructural del conjunto del régimen hídrico de la Concesión, no reversible sin la intervención decisiva del Estado.
En este contexto, la población afectada por la emergencia ambiental y el elevado riesgo sanitario y edilicio, comienzó a realizar diversas denuncias a la empresa, al ETOSS, a los municipios y a esta Defensoría.
La existencia de instalaciones de redes de agua potable y cloacales con creciente e incontrolado desbalance hídrico, con volúmenes de aguas no recolectadas y de aguas excretadas sin tratamiento depurador, resultan cruciales tanto por su contribución al problema del ascenso y contaminación de la superficie freática con grave perjuicio para los usuarios y la infraestructura edilicia.
Debe destacarse que el ETOSS ha negado en forma sistemática la existencia de un vínculo hidráulico entre los recursos hídricos subterráneos y los superficiales, y se ha negado a considerar los riesgos del servicio y a controlar y regular las normas preventivas, que aseguren procedimientos eficaces y diligentes para la mitigación de los daños emergentes y la debida recomposición ambiental bajo responsabilidad de la Concesionaria. Es así como el daño estructural, la merma de la calidad de vida y el aumento del riesgo sanitario producido por el ascenso y contaminación de las napas freáticas habría extendido su avance.
En resumen de lo expuesto, debemos concluir que la concesionaria habría tomado escasos o ineficaces recaudos respecto de las áreas de riesgo de inundación o anegamiento por aguas emergentes del subsuelo, y no habría analizado, calculado o modelizado las previsibles respuestas del sistema hidrológico a la creciente importación de agua al ciclo local que realiza. Al respecto, es importante señalar que la base de gestión de Aguas Argentinas adolece de previsiones presupuestarias en materia de recomposición ambiental por el daño producido por su acción u omisión.
Es así que, luego de numerosas denuncias, sobre inundaciones de sótanos, garajes, subsuelos, pisos, zócalos y paredes de las edificaciones, se verificó en forma fehaciente el compromiso de la seguridad edilicia de vastas zonas del Área de la Concesión. Estos anegamientos con agua de napa, no sólo habrían afectado el patrimonio de los usuarios, sino que también habrían trastocado la calidad de vida, elevando el riesgo de propagación de enfermedades y constituyendo el mayor riesgo sanitario de la Concesión.
Luego de generalizarse el deterioro ambiental por el ascenso y contaminación de la superficie freática, y luego de producirse el reclamo de los usuarios y de las autoridades de los municipios afectados, el ETOSS resuelve tomar cartas en el asunto. Es así que en la presentación del Acta Acuerdo del 09/01/2001, su presidente, para paliar las inundaciones y anegamientos con aguas de napa, anuncia la expansión de los servicios de cloacas por sobre los de agua potable.
"La contribución que puede hacer la Concesión a esta problemática de emergencia sanitaria, en el Marco de su objeto contractual, es priorizar la expansión cloacal en las zonas críticas", manifestaron en esa oportunidad los voceros de Aguas Argentinas.
Las obras de expansión de las redes de desagote cloacal que el ETOSS y la Concesionaria acordaron "adelantar", surge de la reversión de la base de gestión de la empresa que hasta ese momento se caracterizó por haber "retrasado" estas obras a lo largo de los primeros 7 años de la Concesión, incumpliendo con lo establecido en el Contrato y el Marco Regulatorio.
Nada dijo hasta ahora el Ente sobre dos cuestiones esenciales del régimen tarifario y por ende del contrato, en zonas servidas vulnerables al ascenso de napas:
1.- La intimación a conectarse a los frentistas y la facturación posterior, sin los debidos recaudos de los estudios de impacto ambiental.
2.- La depreciación de los inmuebles de los cientos de miles de usuarios damnificados por el ascenso de las napas en la zona servida en la que fueran desafectados pozos de extracción de la ex OSN y/o se hubiera suministrado agua sin la correspondiente recolección cloacal, sin los debidos recaudos de los estudios de impacto ambiental, arroja consecuencias sobre el régimen tarifario. Va de suyo que, si las mejoras edilicias incrementan la facturación de Aguas Argentinas S.A., las desmejoras por causas imputables al servicio de la Concesionaria, más allá de los resarcimientos a reclamar por daños y perjuicios, debe traducirse en un descuento en la facturación.
En los últimos 2 años, la situación se ha vuelto agravar, porque respecto de lo acordado en el Acta 2001 con ETOSS por la Emergencia, Aguas Argentinas manifiesta que "todas estas obras de ampliación se encuentran retrasadas debido a la delicada situación económica de público conocimiento que impide desarrollar normalmente las inversiones previstas".
Se pone de resalto que las referidas obras se realizarían estableciendo un incremento tarifario, debiendo constituirse con los fondos recaudados un fideicomiso. La expansión de la recolección cloacal está "retrasada", en tanto que el incremento tarifario continúa siendo percibido.
Posteriormente, la empresa en forma imprevista "acuerda" con los gobiernos nacional y bonaerense, instalar "1.350 bombas para sacar el agua de las napas altas" (ver nota diario Clarín del 13/09/2002).
Es decir que exigiendo el cumplimiento del contrato, se genera efectos decididamente negativos para los usuarios.
Es necesario entonces determinar el grado de cumplimiento por parte del Ente Tripartito, el Régimen de Control y las atribuciones conferidas, para hacer efectiva en la operación, mejora y expansión de los servicios de la Concesionaria, la protección del medio ambiente y la salud de la población, cumpliendo y haciendo cumplir lo establecido expresamente en la Constitución Nacional (artículos 41 y 42), en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (artículo 28), en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículos 26 y 30), en la Ley Nº 11.723 de la Provincia de Buenos Aires y en la Ley Nº 123 de la Ciudad de Buenos Aires, así como en lo establecido en el Contrato de la Concesión y el Marco Regulatorio.

INCUMPLIMIENTOS SEGÚN EL ETOSS
Sin perjuicio de los incumplimientos detallados en los puntos anteriores, el ETOSS, a través de la Resolución Nº 159/03, publicada en el Boletín Oficial el 6 de enero de 2004, imputó a la empresa un considerable número de incumplimientos.
En los considerandos de la norma se indica que, la concesionaria, en su descargo, considera improcedente se le apliquen sanciones pecuniarias por las faltas ventiladas, toda vez que existe una situación de desequilibrio y distorsión de las condiciones del Contrato de Concesión, derivadas de las medidas adoptadas por la Ley Nº 25.561.
El Organo de Control sin embargo aclara que los incumplimientos datan del año 2001 y que resulta improcedente se le apliquen las previsiones de la Ley de Emergencia dado que la misma rige a partir del 6-1-2002.
Los incumplimientos imputados del año 2001 no pudieron producirse en razón del impacto que sufriera AGUAS ARGENTINAS S.A. en su desenvolvimiento a partir de las medidas dispuestas por la Ley de Emergencia, sumado a ello, la empresa no invoca y menos aún evidencia o demuestra razonablemente que los incumplimientos imputados se hayan producido en razón del impacto que sufriera a partir de la Ley Nº 25561 y sus normas complementarias.

Detalle de incumplimientos según Resolución Nº 159/03:
* Falta de cumplimiento de las inversiones concernientes a la Empresa Modelo y al Nuevo Régimen Tarifario previstas como Meta 13 (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03).
* Violación al art. 55 del Regl. Del Usuario incumplimiento de plazos para dar respuesta a usuarios en materia de problemas de escapes en vía pública, falta de agua, calidad de agua y falta de boca de registro.
* Falta de cumplimiento de Expansión de agua meta Nº 2 en la matriz de cumplimiento de metas (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03).
* Falta de cumplimiento de expansión de desagües cloacalesmeta Nº 6 (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03).
* Falta de cumplimiento del Hito 1 "Contratación e inicio de obras", Meta 10 e Planta Sudoeste ((Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03)
* Incumplimiento de la meta de Producción de Agua Meta 1 A (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03)
* Incumplimiento meta redes cloacales Meta 4 c (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03)
* Incumplimiento meta Renovación y rehabilitación de conexiones de cloacas Meta 11 b (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03).
* Incumplimiento meta medición de agua (Res. Etoss Nº 79/02 modif. por res. Etoss 81/03)
* Incumplimiento en modo reiterado del art. 2 de res. Etoss 86/96.
* Incumplimiento por proveer agua sin los niveles de presión.
* Incumplimiento a presentar planos de isopresión.
* Incumplimiento de aislar fuentes alternativas de agua potable.
* Incumplimiento con suministrar información sobre acciones tendientes a eliminar las conexiones clandestinas de desagües pluviales y cloacales y viceversa.
* Incumplimiento a la realización de controles de calidad de agua en la Planta Dique Luján.
* Incumplimiento sobre la actualización del Plan de Prevención y Emergencia.

Incumplimientos con impacto en el medio ambiente
* Incumplimiento de cegar los desagües cloacales alternativos.
* Incumplimiento con la meta Tratamiento de Efluentes Planta Sudoeste
* Incumplimiento a la norma de contenido mínimo de nitrato de agua de red (planta elevadora Villa Adelina marzo -abril 2001)
* Incumplimiento al límite de cromo en agua de red (planta elevadora Villa Adelina marzo -abril 2001)
* Incumplimiento del Plan Nitratos
* Apercibimiento por detectarse en 15 de los 17 municipios deficiencias por bacterias coliformes en agua de red.
* Multa por incumplimiento de las frecuencias de control en agua cruda subterránea de arsénico y de metales pesados.

CONCLUSIONES
El agua es un recurso escaso, razón por la cual es obligación del Estado Nacional, efectuar un estricto control, para racionalizar su uso. Asimismo, el servicio de agua potable y cloacas, hace a la integridad de una persona, a la salubridad y a su desarrollo, en un ambiente sano.
Dada la naturaleza de los servicios en trato, la prestación de los mismos requiere continuidad, permanencia, precios razonables, niveles de calidad, y condiciones de igualdad.
El acceso al servicio de agua potable y cloacas está reconocido como un derecho humano fundamental.
Para otorgar credibilidad y viabilidad a las pretendidas modificaciones contractuales, las mismas deben concretarse garantizando los derechos de los usuarios y consumidores consagrados en el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Sin embargo, estamos frente a un contrato plagado de incumplimientos, constatados a través de los informes elaborados por el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION y por los realizados por el Ente de Control.
Merece señalarse que detrás de cada incumplimiento de la concesionaria, se encuentra el usuario que recibe el servicio en pésimas condiciones, sin perjuicio que se le exige el pago de la factura, bajo apercibimiento de interrumpir el suministro.
Aun obviando el accionar de la concesionaria en el pasado, el contrato actual, en su más estricto cumplimiento generaría graves perjuicios al interés y al patrimonio de los usuarios y un gravísimo impacto ambiental, inaceptables por la CONSTITUCION NACIONAL, la CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, y la CONSTITUCION DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES.
El Estado Nacional, debe entonces efectuar un rediseño de la gestión del servicio de agua potable y desagües cloacales, ello teniendo en cuenta que el contrato de concesión se encuentra ampliamante incumplido.
Actualmente, existe una gran proporción de personas que no están conectadas a la red, porque de hacerlo, sus napas freáticas se elevarían. Otro tanto, no cuentan ni con el servicio de agua potable ni con el de desagües cloacales. Tales cuestiones entonces, deben ser resueltas, teniendo en cuenta que, como se señaló anteriormente, el servicio de agua potable y cloacas hace a la integridad de una persona, a la salubridad y a su desarrollo, en un ambiente sano.
En distintos lugares del mundo (por ejemplo Francia, España, Italia), la gestión de los servicios no se encuentran necesariamente integradas a saber: por un lado se encuentra la producción de agua potable y la distribución y por el otro los servicios de saneamiento.
A los fines de lograr una real eficiencia en los servicios públicos en trato y un verdadero control sobre los mismos, debería entonces efectuarse una distinción de los mismos:
1.- Captación y tratamiento de agua
2.- Distribución de agua y colección de líquidos cloacales.
3.- Tratamiento de líquidos cloacales.
4.- Manejo sustentable de las aguas subterráneas mediante la captación y disposición final de las mismas.
5.- Toma, tratamiento y disposición final de aguas servidas.
De acuerdo a la experiencia recogida en el mundo y la existente en el país la gestión de los distintos servicios puede ser realizada por el sector privado, por el sector público o en forma mixta, bien se trate de incluir en un mismo contrato los distintos servicios o realizar contratos en forma individual por cada uno de los mismos.
Es importante destacar que las problemáticas del Conurbano Bonaerense resultan diferentes a las de la Ciudad de Buenos Aires, razón por la cual se requieren enfoques distintos para resolver las mismas.
En relación a la Ciudad de Buenos Aires, es primordial contemplar la problemática de napas, radicada en la zona oeste de la ciudad, sumado a las dificultades de captación, tratamiento y la disposición final de las aguas servidas.
En la provincia de Buenos Aires, la elevación de las napas freáticas, la falta de presión de agua, la falta de extensión de la red cloacal y de agua potable, merecen especial atención.
Por último, no cabe ninguna duda que el actual modelo de gestión fracasó, es el momento entonces de analizar un nuevo modelo, de manera tal de garantizar a los ciudadanos el goce de un servicio de agua potable y saneamiento eficiente, a precios razonables, con niveles de calidad, y en condiciones de igualdad.


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