Recomendación a la ANSES y al INAES, por una reglamentación en la operatoria de préstamos de entidades mutuales y cooperativas
Resolución 79/06 - Recomendación al ANSES y al INAES, con informe al Procurador General de la Nación, por la operatoria de préstamos de entidades mutuales y cooperativas
20 de septiembre de 2006
VISTO las actuaciones Nº 59, 2567, 4561, 5278, 5256 iniciadas en el año 2005 y las Nº 2875, 3329, 3276, 3333, 3437, 4148, 4188, 4304, 4603 iniciadas en el corriente año, entre otras, referidas a las irregularidades en la operatoria de créditos por parte de mutuales y cooperativas, y
CONSIDERANDO:
Que en esta Institución se han recibido numerosas presentaciones de ciudadanos en las que se denuncia el descuento indebido en haberes previsionales, en el marco de la operatoria de descuentos no obligatorios en favor de terceras entidades -conocida como "código de descuento"- de cuotas sociales o servicios mensuales de préstamos presuntamentamente otorgados por entidades mutuales o cooperativas a las que los presentantes niegan estar vinculados.
Que en otras tantas, se denuncian los excesivos intereses aplicados a los préstamos, que en oportunidades se ha verificado, superan el CIENTO OCHENTA PORCIENTO (180%) anual (T.E.A.), así como el cobro de altísimas comisiones o cuotas sociales que elevan el costo financiero total (CFT) a niveles que superan injustificadamente el costo promedio de préstamos en el mercado financiero.
Que se han recibido también, denuncias de beneficiarios del sistema previsional a quienes los prestadores financieros reclaman el pago de cuotas en mora correspondientes a los créditos que se les otorgaran, a pesar de que habían sido oportunamente descontadas de sus haberes previsionales mediante el "código de descuento" asignado a la asociación mutual por la ANSeS, ante la que los gestionaran.
Que al ser intimados por mandatarios del banco otorgante o su cesionario, no es aceptado como comprobante de pago el recibo de haberes
con la constancia del descuento a favor de la mutual o cooperativa, único medio de prueba con el que cuentan.
Que en estos casos, la cuestión reviste particular gravedad en razón de que la mora es registrada en bases de datos de deudores del sistema financiero, imposibilitando a los denunciantes el acceso a nuevos créditos a pesar de haber cumplido con sus obligaciones.
Que los créditos objeto de cuestionamiento, no son aquellos que las entidades sociales mencionadas otorgan bajo la figura de "Ayuda Económica", con recursos propios o fondos provenientes de ahorros de sus asociados, si no aquellos que gestionan para sus asociados a través de convenios de colaboración con personas de otro carácter jurídico, en el caso, entidades bancarias y financieras comprendidas en la Ley 21.526, créditos de los que las entidades sociales resultan intermediarias.
I.- Marco normativo - Falencias
Que resulta un hecho indiscutible, que las magras prestaciones de la seguridad social y el constante deterioro del sistema público de salud han determinado la marginación de los mayores de edad, no solo del mercado del consumo, si no de la satisfacción de sus necesidades básicas. En consecuencia, las entidades financieras evitan asumir el incremento del riesgo que supone traspasar la barrera de los sesenta y cinco añosde edad.
Que ante esta realidad, el legislador vino a suplir la insuficiencia, reconociendo que el principio de intangibilidad de la remuneración puede ceder exclusivamente a favor de un tipo de entidades sin fines de lucro, conformadas por los propios trabajadores o jubilados, con vistas a que los mismos obtengan el acceso a prestaciones de primera necesidad al mejor costo.
Que conforme establecía la Ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) antes del dictado del Decreto modificatorio Nº
1099/2000, son caracteres de las prestaciones del SIJP -entre otros- su inembargabilidad, su imprescriptibilidad, y su inenajenabilidad (art. 14, inc. b), salvo las excepciones que la misma ley habilita "… previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios (…) a favor de organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas y mutualidades, con los cuales los beneficiarios convengan el anticipo de las prestaciones".
Que si bien el artículo 14, inciso b) antes citado, fue modificado por Decreto Nº 1099/2000, habilitando la afectación de prestaciones del SIJP en favor de entidades bancarias y financieras comprendidas en la Ley 21.526, dicho Decreto no fue aún reglamentado, por lo que no será objeto de mayor análisis en los considerandos de esta Resolución.
Que por otra parte, la Ley Orgánica para las Asociaciones Mutuales Nº20.321 (modificada por Ley Nº 25.374) define como prestaciones mutuales aquellas que "…mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de los socios…", facultándolas asimismo para "…asociarse y celebrar toda clase de contratos de colaboración entre sí y con personas de otro carácter jurídico para el cumplimiento de su objeto social, siempre que no desvirtúen su propósito de servicio" (conf. Art. 5º, sustituido por Ley 25.374).
Que resulta del juego armónico de las disposiciones legales citadas, la intervención de dos autoridades con relación a la operatoria de préstamos bajo análisis, a saber, la ADMINISTRACION NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (ANSeS) respecto del otorgamiento y supervisión de los códigos de descuento para afectación de haberes y el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL (I.N.A.E.S.) respecto de la constitución y vida de las asociaciones a cuyo favor se establecen esos códigos.
Que en los dos sentidos indicados, regulan actualmente la asistencia crediticia aquí cuestionada, la Resolución ANSeS Nº 212/2006 (y sus modificatorias) respecto de la operatoria de descuentos no obligatorios a favor de terceras entidades (o los llamados "Códigos de Descuento"), y la Resolución INAES Nº 1528/2002 modificada por Resolución INAES Nº 1402/2003, respecto del servicio de "gestión de préstamos" que las mutuales brindan a sus asociados mediante convenios con personas de otro carácter jurídico (bancos, financieras, cooperativas).
Que la reglamentación de esta intermediación de créditos bancarios o "gestión de préstamos" -se destaca- resulta sustancialmente diferente de aquella dictada por el INAES para el servicio de "Ayuda Económica" que las asociaciones mutuales prestan con recursos propios o fondos provenientes de ahorros de sus asociados (Resolución Nº 1418/2003), la que contiene detalladas previsiones respecto del contenido de los reglamentos del servicio, destino de los préstamos, publicidad, fondos para incobrables y fondo de garantía, entre otros aspectos.
Que el privilegio que supone para mutuales y cooperativas, la exclusividad de tramitar ante la ANSeS y percibir de ese organismo los importes correspondientes a descuentos directos sobre los haberes de sus asociados, no puede en su implementación perder de vista las bases jurídico-éticas sobre las cuales ese privilegio fue concedido.
Que "el mutualismo conjuga la libertad individual con la solidaridad social - ésta última una de las más preciadas virtudes de los hombres en el ámbito de la convivencia comunitaria - y ha implementado aquella en función de ésta, en beneficio simultáneo y armónico del conjunto y de quienes lo integran" (de los considerandos de la Res. INAES Nº 1402/2003, en la que el Instituto rechaza la impugnación de la Federación de Mutuales de Capital Federal y Gran
Buenos Aires, fundamentando sus facultades para dictar normas de la naturaleza de las aquí propuestas)
Que ello contrasta con las innumerables denuncias recibidas en esta Institución, originadas en prácticas abusivas y sistemáticas violaciones al deber de información que devienen en daños a los beneficiarios del sistema previsional, que pudieron haber sido prevenidos mediante la eficiente intervención de las autoridades de control competentes.
Que consecuentemente, el sistema debe estar dotado de las más calificadas herramientas normativas con capacidad de evitar la distorsión de su propósito de servicio, sea que los perjuicios provengan de errores, fallas del sistema o de su utilización fraudulenta, ya que los mecanismos de control que aporten a la transparencia, más que obstaculizar la operatoria, constituyen un capital del que todo el sistema se beneficia a través de su reproducción.
Que sentado lo expuesto, se señala que las falencias del sistema han derivado en la producción de daños a los titulares de créditos en los siguientes órdenes: a) aplicación de tasas de interés desproporcionadas respecto del mercado general de créditos; b) cobro de cuotas sociales y otros gastos de gestión que llegan hasta a triplicar el costo del crédito; c) sistemática violación al deber de información por parte de las entidades otorgantes y de las mutuales intermediarias; d) descuentos indebidos de cuotas sociales o servicios no solicitados; e) retención por parte de las mutuales intermediarias de los pagos de las cuotas descontadas de haberes que deberían destinar a las entidades financieras otorgantes; f) falta de valor probatorio de la constancia del descuento en el recibo de haberes;
II.- Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor
Que el legislador ha entendido, al sancionar la Ley Nº 24.241 que la intangibilidad de la remuneración puede ceder ante el derecho constitucional de asociarse con fines útiles (art. 14 CN), confiriendo a determinados tipos de entidades sociales, el privilegio de practicar descuentos directos de los haberes previsionales de sus integrantes.
Que del mismo modo y con similar jerarquía, el constituyente de 1994 ha reconocido a los consumidores y usuarios el derecho a la protección de su seguridad e intereses económicos y el derecho a condiciones de trato equitativo y digno (Conf. Art. 42 CN) instando a los poderes del Estado a la adopción de medidas de acción positivas en protección de esos derechos, interviniendo en un campo hasta entonces regido exclusivamente por la autonomía de la voluntad de los contratantes, en virtud del reconocimiento de la debilidad estructural de uno de ellos.
Que en tal sentido, el legislador ha definido el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) desde una perspectiva subjetiva, identificando al consumidor y usuario con las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final, o beneficio propio o de su grupo familiar o social y, desde una perspectiva objetiva, atendiendo a los elementos de la "relación de consumo": quedando sujeta a sus disposiciones la prestación de servicios (…) cuando la oferta sea pública y dirigida a personas determinadas (Conf. LDC, art. 1º).
Que por otra parte, el artículo 36 LDC ha extendido expresamente los efectos de la protección a las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, mientras que el artículo 5º de la Ley 21.526 de Entidades Financieras (LEF) habilita la intervención de otras autoridades en cuestiones no contempladas por esa norma.
Que en la medida en que el cliente sea consumidor final de la operación de crédito, activa o pasiva, esta constituye un contrato de consumo…, se trata de una prestación de servicio realizada por el banco en su calidad de persona jurídica pública o privada con carácter profesional a favor de persona física o jurídica que contrata a título oneroso para consumo final ("Martinelli c/ Banco del Buen Ayre", L.L.B.A., 1998-511).
Que estos préstamos quedan clasificados como "créditos de consumo". En términos estrictamente económicos, éste está caracterizado como aquel que suministra medios cancelatorios para la adquisición de bienes de consumo o para la ejecución de servicios que no tienen carácter reproductivo (Contratación bancaria, Consumidores y usuarios, E. A. Barbier, De. Astrea, 2002, p. 326).
Que por consiguiente, los créditos objeto de cuestionamiento son, tanto objetiva como subjetivamente, créditos de consumo y por tanto, les resultan plenamente aplicables los derechos reconocidos a usuarios y consumidores por el Artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL y las disposiciones de la Ley 24.240, las que se integran a las leyes generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas objeto de esta investigación (conf. LDC, art. 3º).
III - Modificaciones propuestas - Fundamentos.
III - a) Tasas de interés
Que de las investigaciones realizadas por esta Institución, se ha determinado la aplicación de tasas de interés ostensiblemente superiores al promedio de plaza, en aquellos créditos gestionados por las mutuales para sus asociados ante entidades financieras, superando en oportunidades el CIENTO OCHENTA PORCIENTO (180%) anual (TEA).
Que conforme establece la Comunicación "A" 3052 del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA), las tasas de interés compensatorio en operaciones de crédito son libremente concertadas entre el cliente y la entidad financiera.
Que el asociado a una mutual no participa en modo alguno de las tratativas precontractuales con el banco, las que son realizadas por la mutual como parte de un negocio de mayores proporciones, del que la asociación obtiene beneficios económicos.
Que al depositar su confianza en una entidad profesional y sin fines de lucro, y delegarle la gestión del préstamo, el asociado alberga las legítimas y razonables expectativas, de que la intervención de la mutual será beneficiosa para sus intereses. Esa situación objetiva -base de la contratación- es la que autoriza a atribuir obligaciones conforme a esa conducta que la generó. (La Confianza en el Sistema Jurídico - Weingarten, Celia, Ed. Jurid. Cuyo, 2003, pag. 126).
Que por su intermediación en el servicio de crédito y por ser parte de un mismo negocio jurídico, instrumentado a través de diferentes contratos interrelacionados, del que tanto la asociación como la entidad otorgante obtienen beneficios económicos, la entidad social resulta solidariamente responsable por su gestión, en los términos del artículo 40 de la LDC.
Que ha sostenido el INAES: "…más allá de que el servicio al que en definitiva acceda el asociado (préstamo en dinero) lo sea a través de convenios de la mutual con otras personas jurídicas, ello no exime a ésta del control que necesariamente debe efectuar sobre las prestaciones que ella misma publicita y facilita a través del código de descuento que obtiene de los empleadores o de las entidades de la seguridad social. Adviértase en tal sentido que es la mutualidad la que a través de sus órganos sociales decide de qué modo brinda los servicios por los que debe responder ante sus asociados, y el hecho de que los mismos sean cumplidos por terceros y que el contrato que en definitiva se celebre lo sea entre el asociado y otra persona jurídica, no puede resultar en una desvinculación total de la mutual ni constituirse ésta en un mero intermediario de servicios." (de los considerandos de la Res. INAES Nº 1402/2003).
Que en razón de ello, deviene necesario que la reglamentación de este servicio, establezca parámetros para la determinación de las tasas de interés aplicables, conforme los promedios de tasas del mercado u otros criterios, que contemplen la protección jurídica de la confianza depositada por el asociado en la entidad social de que se trate.
III - b) Cobro de cuotas sociales y otros gastos de gestión
Que esta Institución verificó casos en los que las comisiones cobradas por una mutual a los asociados por la gestión del préstamo, superaba el CUARENTA POR CIENTO (40 %) de la suma otorgada.
Que en otros casos, los compromisos sociales asumidos por el asociado (integración de capital a la cooperativa otorgante) llegan a quintuplicar el valor del crédito otorgado, descontando de los haberes del titular del beneficio previsional CINCO MIL PESOS ($5.000) por un monto efectivamente recibido de NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($980), crédito al que por otra parte, se le había aplicado una tasa superior al CIENTO TREINTA PORCIENTO (130%) para su devolución.
Que la inequidad se evidencia, desde que también se ha verificado, en otros tantos casos, el descuento de cuotas sociales de entre DOS PESOS ($ 2.-) y CINCO PESOS ($ 5.-), lo cual resulta -en principio- razonable, aún cuando no se puede soslayar que por su naturaleza, estos créditos suelen otorgarse por montos muy bajos (doscientos a trescientos pesos), en cuyo caso la incidencia de la cuota no resulta despreciable en el costo final del dinero.
Que debe destacarse en este punto, que generalmente los tomadores se asocian como condición impuesta para el otorgamiento y a su solo efecto, sin intenciones de usufructuar otros beneficios y renunciando cuando finaliza el pago de las cuotas del préstamo.
Que en muchos casos son las mismas entidades financieras las que tramitan la incorporación del jubilado a la mutual con la que previamente han suscripto convenio, cuando éste se presenta en sede del banco a solicitar un préstamo.
Que en razón de lo antedicho, el servicio de "gestión de préstamos" se funda en la inaceptable ficción de que es el mismo jubilado, quien asociándose con sus pares, negocia la obtención de servicios en las condiciones más beneficiosas para sus intereses, ficción legal que no puede resultar en la vulneración lisa y llana de derechos constitucionalmente tutelados.
Que en todos estos casos, se desprende claramente de los elementos recabados en las investigaciones, que uno de los factores determinantes de la producción del daño, es la escasa e inexacta información brindada a los solicitantes en la oferta del servicio, durante las tratativas precontractuales, en los formularios suscriptos y aún en la etapa post-contractual.
Que la Res. ANSeS Nº 212/2006 exige la presentación de la Resolución estatutaria o Acta de Asamblea de la cual surja o fije la cuota (conf. Art. 6º, inc. i), previsión que no resulta suficiente para determinar la correspondencia de su monto con los servicios prestados.
Que por los mismos fundamentos vertidos en el acápite anterior, resulta necesario a) establecer dentro de la normativa reglamentaria de la operatoria de gestión de préstamos, parámetros concretos dentro de los cuales las cuotas sociales y otros gastos de gestión resulten proporcionales a los servicios recibidos y al monto del préstamo, de tal forma de no incrementar su costo en forma desproporcionada y b) que la ANSeS exija el cumplimiento de los recaudos mencionados en el punto a) precedente, dentro de los requisitos para la incorporación y permanencia en el sistema de descuentos.
III - c) sistemática violación al deber de información por parte de las entidades otorgantes y de las mutuales intermediarias
Que como se adelantara, es común en estas operatorias la insuficiencia de la información brindada al tomador del servicio de crédito.
Que "la relación banco-cliente se encuentra enmarcada dentro de un profundo desnivel genético-funcional, pues estamos en presencia de una relación entre un profesional y un profano, en la cual el cliente asume el rol del más débil; así, es dentro de esta estructura contractual donde el deber de información adquiere mayor relevancia" (Ghersi, Carlos, La Responsabilidad de las Entidades Bancarias, Ed. Universidad, 2003, pag. 108).
Que ese desequilibrio, trasladado al análisis de la operatoria aquí cuestionada, resulta agravado en la medida que se trata de un sector extremadamente vulnerable o, en los términos del art. 954 del Cod. Civil, personas que -mas allá de los pactos- merecen tutela jurídica por actuar condicionados por su necesidad.
Que muchas veces los préstamos se ofrecen a través de escuetos avisos clasificados o folletos y publicidades que transmiten información inexacta, insuficiente e imprecisa sobre la oferta del servicio.
Que también se ha sostenido que: "La información es un bien preciado, suceptible de valor económico y consecuentemente de protección jurídica" (CNCom., Sala B, 23/2/99, "Banco de Galicia y Buenos Aires c/L.H.P.M. y otros).
Que debe destacarse en este punto, el rol fundamental que cumplen la oferta masiva y la publicidad, en la formación de la voluntad del consumidor o usuario a tomar la decisión de contratar, importancia que ha llevado al legislador a otorgarles carácter vinculante (Conf. Arts. 7º y 8º LDC).
Que rara vez se entrega al asociado el doble ejemplar del contrato de mutuo, y la información en ellos consignada sobre las condiciones del préstamo resulta a menudo escasa, inexistente o engañosa.
Que "La doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada es uniforme en la exigencia de que los contratos predispuestos, celebrados por adhesión, deben redactarse de manera clara, completa, en el lenguaje de la gente común, y ser asequibles al adherente. La validez del contrato depende de que se mantenga la equivalencia en la relación negocial además de satisfacer los recaudos de moralidad y licitud. No puede privarse al adherente de lo que razonablemente tenía derecho a esperar del contrato (Alterini, L.L. 1998-B-772)" (CNCom., Sala B, 4/4/98, "Finvercon SA c/Pierro, Claudia A.)
Que asimismo, ha tomado intervención esta Institución en reclamos en los que el daño al jubilado deriva de estipulaciones contractuales abusivas, ampliando los derechos de su contraparte en forma inequitativa, prestando conformidad para la prórroga de jurisdicción, facultando al otorgante a practicar otros descuentos o modificar a su criterio la tasa de interés y otras de las consideradas nulas por el artículo 37 de la LDC y normativa reglamentaria.
Que "también la buena fe debe presentarse en la celebración del contrato no incluyendo cláusulas abusivas que trasladen el riesgo económico al usuario. El derecho a la información se considera automáticamente violado al introducirse cláusulas abusivas" (Capel. CC Mar del Plata, Sala II, "Valentini, Patricia c/BNL s/amparo", E.D., 189-243)
Que el artículo 36 LDC taxativamente establece la información que debe consignarse en las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, ordenando al BCRA adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción, disposición que analógicamente deben observar el INAES y la ANSeS en sus respectivos ámbitos de competencia y con relación a la operatoria aquí cuestionada.
Que en consecuencia, las modificaciones a la reglamentación deben necesariamente prever: a) autorización previa de los contratos de adhesión por parte del organismo de defensa del consumidor correspondiente; b) obligación de la entrega del doble ejemplar del contrato, el que necesariamente debe incluir todos los datos de la operación exigidos por el art. 36 de la LDC y observar los demás requisitos legales en cuanto a la calidad de la información; c) encuadramiento de la oferta, la publicidad e información del servicio dentro de los criterios éticos rectores de la actividad mutual y acorde con lo establecido por la Ley Nº 24.240 para las operaciones de crédito para el consumo; d) obligación de brindar la información en cabeza de la entidad ante la que el asociado gestiona su solicitud.
III - d) descuentos indebidos de cuotas sociales o servicios no solicitados
Que al respecto, ha dictado la ANSeS la Resolución Nº 212/2006 estableciendo nuevos requisitos para las entidades que solicitan el ingreso a la operatoria de descuentos y el circuito para el trámite de las denuncias y reclamos administrativos, incluidos aquellos provenientes de esta Institución.
Que no obstante comprender el circuito un procedimiento detectivo y otro preventivo para anticipar la producción de daños, los hechos descriptos en denuncias recibidas recientemente, indicarían que el sistema no da adecuada respuesta a diversos supuestos en los que las maniobras se producen en períodos relativamente breves, extendiéndose el daño por los meses que lleva su detección y neutralización.
Que de esa forma, se han recibido denuncias referidas a la adulteración de los datos contenidos en los contratos de préstamo -que los solicitantes suscriben muchas veces con campos en blanco-, a la incorporación masiva de socios a una mutual -para la que los afectados no han prestado su consentimiento- mediante padrones obtenidos en forma ilícita y otras de similar naturaleza.
Que la normativa de la ANSeS debe entonces: a) prever mecanismos, como la constitución de fondos de garantía u otros, con capacidad de desalentar y dar rápida respuesta a este tipo de ilícitos, los que no deben comprometer los fondos previsionales; b) establecer con el INAES, canales de comunicación permanente ante las denuncias por irregularidades y controles cruzados.
III - e) retención de los pagos por parte de las mutuales intermediarias - falta de valor probatorio de la constancia del descuento en el recibo de haberes
Que una de las cuestiones de mayor relevancia en cuanto a deficiencias normativas que facilitan el abuso hacia los titulares de beneficios previsionales, es la falta de valor probatorio del pago, del recibo de haberes con la constancia de los descuentos practicados.
Que se debe recordar que la mutual en cuyo favor se establece el privilegio del código de descuento, cobra las cuotas descontadas de los haberes de sus asociados de la ANSeS, para destinarlas a los prestadores financieros ante los que gestionaran los créditos que toman sus asociados.
Que como se adelantó, se han verificado numerosos casos en los que las entidades financieras reclaman a los jubilados, saldos originados en retenciones por parte de la mutual intermediaria, de los montos oportunamente descontados de haberes y derivados por la ANSeS a la mutual.
Que los supuestos en los que esto sucede, pueden tener origen en retenciones temporarias, errores en la imputación de las cuotas, insolvencia de la asociación, maniobras fraudulentas u otros, pero en cualquiera de los casos, el asociado que ha controlado el descuento en sus haberes, no toma conocimiento de su mora mucho tiempo después, ante la consulta a bases de datos de deudores o ante el reclamo judicial o extrajudicial de la entidad financiera, siendo el único responsable de abultadas sumas de dinero originadas en la mora.
Que con sustento en la normativa dictada por el INAES, las entidades financieras no aceptan el recibo de haberes con la constancia del descuento como comprobante de pago, indicando a los tomadores del crédito que deben realizar el pago y luego reclamar a la mutual intermediaria.
Que en las condiciones actuales, al vincularse el asociado en el contrato de mutuo con el banco otorgante, no solo asume la responsabilidad de los pagos comprometidos, si no que garantiza los posibles incumplimientos de la mutual intermediaria y aún los de la ANSeS.
Que no resulta un dato menor la evolución normativa que se verificó en este particular aspecto desde su primera reglamentación con la Resolución INAES Nº 1255/2000, su sustitución por la Res. INAES Nº 970/2001, luego por la Res. INAES Nº 1528/2002 hoy vigente, con la inaceptable modificación introducida por la Res. INAES Nº 1402/2003.
Que en las dos primeras de las citadas, pesaba sobre el banco la obligación de notificar al tomador los incumplimientos de la mutual, previsión que hoy no está vigente.
Que con diferente intensidad, en todas ellas (hasta la Res. Nº 1528/2002, artículo 3º) se establecía el valor cancelatorio del recibo de haberes, hasta que la Res. Nº 1402/2003 vino a sustituir el artículo 3º, eliminando de la reglamentación hoy vigente, toda previsión que tutele al asociado ante las retenciones de sus pagos por parte de la asociación.
Que en cambio, se le impone a la mutual la obligación de reintegro en otro supuesto -descuentos en exceso de lo comprometido- a cuyos efectos se invierte indebidamente la carga de la prueba, debiendo el asociado "demostrar documentadamente" tal circunstancia (conf. Res. Nº 1528/2002, art. 3º).
Que la asunción por parte de los tomadores de un crédito de esta doble responsabilidad, respecto de sus propias obligaciones y de los potenciales incumplimientos de la asociación que intermedia en los pagos, resulta insostenible a la luz de principios constitucionales de tutela de consumidores y usuarios, quienes gozan del derecho a la protección de sus intereses económicos (Artículo 42 C.N.).
Que el derecho a condiciones de trato equitativo y digno también se vulnera, al colocar a estos ciudadanos en una posición de riesgo injustificada respecto de aquellos ciudadanos que solicitan y contratan en forma directa con un banco un préstamo para consumo, sin la intermediación de una entidad social.
Que del mismo modo, resulta violatorio del deber de información que debe dominar todo el íter contractual como derivación del principio de buena fé (art. 1198 Cod. Civ.), la eliminación de la obligación del otorgante de informar al tomador del incumplimiento de la mutual, toda vez que no es dable exigirle a aquél que realice esa verificación mensualmente, luego de que los descuentos se practicaran en sus haberes en tiempo y forma.
Que por otra parte, tampoco es dable responsabilizar al titular del beneficio previsional de las consecuencias de posibles demoras de la ANSeS en girar los importes retenidos a la mutual, consecuencias que deben asumir el banco o la mutual que gestionó el préstamo -según lo que entre ellos convengan- como parte de su riesgo empresario.
Que en virtud de lo anterior, se entiende que la normativa reglamentaria, debe necesariamente prever: a) el valor probatorio del pago del recibo de haberes con la constancia del descuento; b) liberación del deudor a partir de la fecha de la liquidación de haberes; c) la responsabilidad plena de la asociación intermediaria a partir de la recepción del pago por parte de la ANSeS; d) la obligación del banco otorgante de notificar al tomador del crédito los incumplimientos de la mutual; e) la prohibición de informar a bases de datos de deudores del sistema financiero la morosidad del asociado, sin acreditar previamente que la mora le es imputable por no haberse podido efectivizar el descuento correspondiente; f) que a fin de dar publicidad de una situación financiera adversa y evitar daños a los futuros contratantes, los informes a bases de datos sean emitidos respecto de la mora de la mutual.
IV - Conclusiones
Que por Resolución D.P. Nº 87/05 se recomendó a la A.N.Se.S que modifique la operatoria de descuentos no obligatorios a terceras entidades y al I.N.A.E.S que efectúe auditorias sobre las cooperativas y mutuales que otorgan préstamos a sus asociados, bajo la operatoria de descuentos no obligatorios a favor de terceras entidades.
Que el constituyente de 1994 ha introducido atinadas previsiones, reconociendo a consumidores y usuarios de bienes y servicios su derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Que ha sido expresa la voluntad del legislador el dotar al INAES "de competencias para dictar, dentro del marco fijado por la Ley 20.321, normas que reglamenten el desenvolvimiento de las entidades mutuales, especialmente en lo relativo a las prestaciones mutuales, tendientes a evitar el falseamiento del concepto mutual que debe ser celosamente preservado por el Estado" (de los considerandos de la Res. INAES Nº 1402/2003).
Que asimismo ha sido expresa su voluntad de dotar a la ANSeS de equivalentes facultades para dictar normas en custodia de la integridad de las prestaciones previsionales, con los alcances determinados por la Ley 24.241.
Que es misión de esta Institución la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución Nacional y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración Públicay el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas (Conf. Art. 86 CN).
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 28 de la Ley 24.284, el artículo 86 de la CONSTITUCION NACIONAL y normas concordantes.
Por ello,
EL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION
RESUELVE:
ARTICULO 1º.- Que con motivo de haber concluido la etapa de investigación y habiendo llegado al convencimiento de estar ante hechos presumiblemente delictivos de acción pública, girar al PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, a partir del dictado de la presente Resolución, los antecedentes relacionados a la operatoria descripta en sus considerandos.
ARTICULO 2º.- Reiterar lo recomendado a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, para que arbitre las medidas tendientes a modificar la reglamentación de la operatoria de descuentos a favor de terceras entidades o "códigos de descuento" conforme las pautas señaladas en los puntos III-a) a III-e) de los considerandos precedentes.
ARTICULO 3º .-. Recomendar al INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL:
a) que arbitre las medidas tendientes a modificar la reglamentación del servicio de gestión de préstamos para asociados a entidades mutuales, conforme las pautas señaladas en los puntos III-a) a III-e) de los considerandos precedentes.
b) que similares criterios se apliquen a la reglamentación de la operatoria de préstamos de consumo por parte de entidades cooperativas comprendidas en la Ley 20.337.
ARTICULO 4º .- Regístrese, notifíquese fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación en los términos del artículo 28 de la Ley 24.284, publíquese y resérvese.
CONSIDERANDO:
Que en esta Institución se han recibido numerosas presentaciones de ciudadanos en las que se denuncia el descuento indebido en haberes previsionales, en el marco de la operatoria de descuentos no obligatorios en favor de terceras entidades -conocida como "código de descuento"- de cuotas sociales o servicios mensuales de préstamos presuntamentamente otorgados por entidades mutuales o cooperativas a las que los presentantes niegan estar vinculados.
Que en otras tantas, se denuncian los excesivos intereses aplicados a los préstamos, que en oportunidades se ha verificado, superan el CIENTO OCHENTA PORCIENTO (180%) anual (T.E.A.), así como el cobro de altísimas comisiones o cuotas sociales que elevan el costo financiero total (CFT) a niveles que superan injustificadamente el costo promedio de préstamos en el mercado financiero.
Que se han recibido también, denuncias de beneficiarios del sistema previsional a quienes los prestadores financieros reclaman el pago de cuotas en mora correspondientes a los créditos que se les otorgaran, a pesar de que habían sido oportunamente descontadas de sus haberes previsionales mediante el "código de descuento" asignado a la asociación mutual por la ANSeS, ante la que los gestionaran.
Que al ser intimados por mandatarios del banco otorgante o su cesionario, no es aceptado como comprobante de pago el recibo de haberes
con la constancia del descuento a favor de la mutual o cooperativa, único medio de prueba con el que cuentan.
Que en estos casos, la cuestión reviste particular gravedad en razón de que la mora es registrada en bases de datos de deudores del sistema financiero, imposibilitando a los denunciantes el acceso a nuevos créditos a pesar de haber cumplido con sus obligaciones.
Que los créditos objeto de cuestionamiento, no son aquellos que las entidades sociales mencionadas otorgan bajo la figura de "Ayuda Económica", con recursos propios o fondos provenientes de ahorros de sus asociados, si no aquellos que gestionan para sus asociados a través de convenios de colaboración con personas de otro carácter jurídico, en el caso, entidades bancarias y financieras comprendidas en la Ley 21.526, créditos de los que las entidades sociales resultan intermediarias.
I.- Marco normativo - Falencias
Que resulta un hecho indiscutible, que las magras prestaciones de la seguridad social y el constante deterioro del sistema público de salud han determinado la marginación de los mayores de edad, no solo del mercado del consumo, si no de la satisfacción de sus necesidades básicas. En consecuencia, las entidades financieras evitan asumir el incremento del riesgo que supone traspasar la barrera de los sesenta y cinco añosde edad.
Que ante esta realidad, el legislador vino a suplir la insuficiencia, reconociendo que el principio de intangibilidad de la remuneración puede ceder exclusivamente a favor de un tipo de entidades sin fines de lucro, conformadas por los propios trabajadores o jubilados, con vistas a que los mismos obtengan el acceso a prestaciones de primera necesidad al mejor costo.
Que conforme establecía la Ley 24.241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) antes del dictado del Decreto modificatorio Nº
1099/2000, son caracteres de las prestaciones del SIJP -entre otros- su inembargabilidad, su imprescriptibilidad, y su inenajenabilidad (art. 14, inc. b), salvo las excepciones que la misma ley habilita "… previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios (…) a favor de organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas y mutualidades, con los cuales los beneficiarios convengan el anticipo de las prestaciones".
Que si bien el artículo 14, inciso b) antes citado, fue modificado por Decreto Nº 1099/2000, habilitando la afectación de prestaciones del SIJP en favor de entidades bancarias y financieras comprendidas en la Ley 21.526, dicho Decreto no fue aún reglamentado, por lo que no será objeto de mayor análisis en los considerandos de esta Resolución.
Que por otra parte, la Ley Orgánica para las Asociaciones Mutuales Nº20.321 (modificada por Ley Nº 25.374) define como prestaciones mutuales aquellas que "…mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de los socios…", facultándolas asimismo para "…asociarse y celebrar toda clase de contratos de colaboración entre sí y con personas de otro carácter jurídico para el cumplimiento de su objeto social, siempre que no desvirtúen su propósito de servicio" (conf. Art. 5º, sustituido por Ley 25.374).
Que resulta del juego armónico de las disposiciones legales citadas, la intervención de dos autoridades con relación a la operatoria de préstamos bajo análisis, a saber, la ADMINISTRACION NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (ANSeS) respecto del otorgamiento y supervisión de los códigos de descuento para afectación de haberes y el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL (I.N.A.E.S.) respecto de la constitución y vida de las asociaciones a cuyo favor se establecen esos códigos.
Que en los dos sentidos indicados, regulan actualmente la asistencia crediticia aquí cuestionada, la Resolución ANSeS Nº 212/2006 (y sus modificatorias) respecto de la operatoria de descuentos no obligatorios a favor de terceras entidades (o los llamados "Códigos de Descuento"), y la Resolución INAES Nº 1528/2002 modificada por Resolución INAES Nº 1402/2003, respecto del servicio de "gestión de préstamos" que las mutuales brindan a sus asociados mediante convenios con personas de otro carácter jurídico (bancos, financieras, cooperativas).
Que la reglamentación de esta intermediación de créditos bancarios o "gestión de préstamos" -se destaca- resulta sustancialmente diferente de aquella dictada por el INAES para el servicio de "Ayuda Económica" que las asociaciones mutuales prestan con recursos propios o fondos provenientes de ahorros de sus asociados (Resolución Nº 1418/2003), la que contiene detalladas previsiones respecto del contenido de los reglamentos del servicio, destino de los préstamos, publicidad, fondos para incobrables y fondo de garantía, entre otros aspectos.
Que el privilegio que supone para mutuales y cooperativas, la exclusividad de tramitar ante la ANSeS y percibir de ese organismo los importes correspondientes a descuentos directos sobre los haberes de sus asociados, no puede en su implementación perder de vista las bases jurídico-éticas sobre las cuales ese privilegio fue concedido.
Que "el mutualismo conjuga la libertad individual con la solidaridad social - ésta última una de las más preciadas virtudes de los hombres en el ámbito de la convivencia comunitaria - y ha implementado aquella en función de ésta, en beneficio simultáneo y armónico del conjunto y de quienes lo integran" (de los considerandos de la Res. INAES Nº 1402/2003, en la que el Instituto rechaza la impugnación de la Federación de Mutuales de Capital Federal y Gran
Buenos Aires, fundamentando sus facultades para dictar normas de la naturaleza de las aquí propuestas)
Que ello contrasta con las innumerables denuncias recibidas en esta Institución, originadas en prácticas abusivas y sistemáticas violaciones al deber de información que devienen en daños a los beneficiarios del sistema previsional, que pudieron haber sido prevenidos mediante la eficiente intervención de las autoridades de control competentes.
Que consecuentemente, el sistema debe estar dotado de las más calificadas herramientas normativas con capacidad de evitar la distorsión de su propósito de servicio, sea que los perjuicios provengan de errores, fallas del sistema o de su utilización fraudulenta, ya que los mecanismos de control que aporten a la transparencia, más que obstaculizar la operatoria, constituyen un capital del que todo el sistema se beneficia a través de su reproducción.
Que sentado lo expuesto, se señala que las falencias del sistema han derivado en la producción de daños a los titulares de créditos en los siguientes órdenes: a) aplicación de tasas de interés desproporcionadas respecto del mercado general de créditos; b) cobro de cuotas sociales y otros gastos de gestión que llegan hasta a triplicar el costo del crédito; c) sistemática violación al deber de información por parte de las entidades otorgantes y de las mutuales intermediarias; d) descuentos indebidos de cuotas sociales o servicios no solicitados; e) retención por parte de las mutuales intermediarias de los pagos de las cuotas descontadas de haberes que deberían destinar a las entidades financieras otorgantes; f) falta de valor probatorio de la constancia del descuento en el recibo de haberes;
II.- Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor
Que el legislador ha entendido, al sancionar la Ley Nº 24.241 que la intangibilidad de la remuneración puede ceder ante el derecho constitucional de asociarse con fines útiles (art. 14 CN), confiriendo a determinados tipos de entidades sociales, el privilegio de practicar descuentos directos de los haberes previsionales de sus integrantes.
Que del mismo modo y con similar jerarquía, el constituyente de 1994 ha reconocido a los consumidores y usuarios el derecho a la protección de su seguridad e intereses económicos y el derecho a condiciones de trato equitativo y digno (Conf. Art. 42 CN) instando a los poderes del Estado a la adopción de medidas de acción positivas en protección de esos derechos, interviniendo en un campo hasta entonces regido exclusivamente por la autonomía de la voluntad de los contratantes, en virtud del reconocimiento de la debilidad estructural de uno de ellos.
Que en tal sentido, el legislador ha definido el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) desde una perspectiva subjetiva, identificando al consumidor y usuario con las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final, o beneficio propio o de su grupo familiar o social y, desde una perspectiva objetiva, atendiendo a los elementos de la "relación de consumo": quedando sujeta a sus disposiciones la prestación de servicios (…) cuando la oferta sea pública y dirigida a personas determinadas (Conf. LDC, art. 1º).
Que por otra parte, el artículo 36 LDC ha extendido expresamente los efectos de la protección a las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, mientras que el artículo 5º de la Ley 21.526 de Entidades Financieras (LEF) habilita la intervención de otras autoridades en cuestiones no contempladas por esa norma.
Que en la medida en que el cliente sea consumidor final de la operación de crédito, activa o pasiva, esta constituye un contrato de consumo…, se trata de una prestación de servicio realizada por el banco en su calidad de persona jurídica pública o privada con carácter profesional a favor de persona física o jurídica que contrata a título oneroso para consumo final ("Martinelli c/ Banco del Buen Ayre", L.L.B.A., 1998-511).
Que estos préstamos quedan clasificados como "créditos de consumo". En términos estrictamente económicos, éste está caracterizado como aquel que suministra medios cancelatorios para la adquisición de bienes de consumo o para la ejecución de servicios que no tienen carácter reproductivo (Contratación bancaria, Consumidores y usuarios, E. A. Barbier, De. Astrea, 2002, p. 326).
Que por consiguiente, los créditos objeto de cuestionamiento son, tanto objetiva como subjetivamente, créditos de consumo y por tanto, les resultan plenamente aplicables los derechos reconocidos a usuarios y consumidores por el Artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL y las disposiciones de la Ley 24.240, las que se integran a las leyes generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas objeto de esta investigación (conf. LDC, art. 3º).
III - Modificaciones propuestas - Fundamentos.
III - a) Tasas de interés
Que de las investigaciones realizadas por esta Institución, se ha determinado la aplicación de tasas de interés ostensiblemente superiores al promedio de plaza, en aquellos créditos gestionados por las mutuales para sus asociados ante entidades financieras, superando en oportunidades el CIENTO OCHENTA PORCIENTO (180%) anual (TEA).
Que conforme establece la Comunicación "A" 3052 del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA), las tasas de interés compensatorio en operaciones de crédito son libremente concertadas entre el cliente y la entidad financiera.
Que el asociado a una mutual no participa en modo alguno de las tratativas precontractuales con el banco, las que son realizadas por la mutual como parte de un negocio de mayores proporciones, del que la asociación obtiene beneficios económicos.
Que al depositar su confianza en una entidad profesional y sin fines de lucro, y delegarle la gestión del préstamo, el asociado alberga las legítimas y razonables expectativas, de que la intervención de la mutual será beneficiosa para sus intereses. Esa situación objetiva -base de la contratación- es la que autoriza a atribuir obligaciones conforme a esa conducta que la generó. (La Confianza en el Sistema Jurídico - Weingarten, Celia, Ed. Jurid. Cuyo, 2003, pag. 126).
Que por su intermediación en el servicio de crédito y por ser parte de un mismo negocio jurídico, instrumentado a través de diferentes contratos interrelacionados, del que tanto la asociación como la entidad otorgante obtienen beneficios económicos, la entidad social resulta solidariamente responsable por su gestión, en los términos del artículo 40 de la LDC.
Que ha sostenido el INAES: "…más allá de que el servicio al que en definitiva acceda el asociado (préstamo en dinero) lo sea a través de convenios de la mutual con otras personas jurídicas, ello no exime a ésta del control que necesariamente debe efectuar sobre las prestaciones que ella misma publicita y facilita a través del código de descuento que obtiene de los empleadores o de las entidades de la seguridad social. Adviértase en tal sentido que es la mutualidad la que a través de sus órganos sociales decide de qué modo brinda los servicios por los que debe responder ante sus asociados, y el hecho de que los mismos sean cumplidos por terceros y que el contrato que en definitiva se celebre lo sea entre el asociado y otra persona jurídica, no puede resultar en una desvinculación total de la mutual ni constituirse ésta en un mero intermediario de servicios." (de los considerandos de la Res. INAES Nº 1402/2003).
Que en razón de ello, deviene necesario que la reglamentación de este servicio, establezca parámetros para la determinación de las tasas de interés aplicables, conforme los promedios de tasas del mercado u otros criterios, que contemplen la protección jurídica de la confianza depositada por el asociado en la entidad social de que se trate.
III - b) Cobro de cuotas sociales y otros gastos de gestión
Que esta Institución verificó casos en los que las comisiones cobradas por una mutual a los asociados por la gestión del préstamo, superaba el CUARENTA POR CIENTO (40 %) de la suma otorgada.
Que en otros casos, los compromisos sociales asumidos por el asociado (integración de capital a la cooperativa otorgante) llegan a quintuplicar el valor del crédito otorgado, descontando de los haberes del titular del beneficio previsional CINCO MIL PESOS ($5.000) por un monto efectivamente recibido de NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($980), crédito al que por otra parte, se le había aplicado una tasa superior al CIENTO TREINTA PORCIENTO (130%) para su devolución.
Que la inequidad se evidencia, desde que también se ha verificado, en otros tantos casos, el descuento de cuotas sociales de entre DOS PESOS ($ 2.-) y CINCO PESOS ($ 5.-), lo cual resulta -en principio- razonable, aún cuando no se puede soslayar que por su naturaleza, estos créditos suelen otorgarse por montos muy bajos (doscientos a trescientos pesos), en cuyo caso la incidencia de la cuota no resulta despreciable en el costo final del dinero.
Que debe destacarse en este punto, que generalmente los tomadores se asocian como condición impuesta para el otorgamiento y a su solo efecto, sin intenciones de usufructuar otros beneficios y renunciando cuando finaliza el pago de las cuotas del préstamo.
Que en muchos casos son las mismas entidades financieras las que tramitan la incorporación del jubilado a la mutual con la que previamente han suscripto convenio, cuando éste se presenta en sede del banco a solicitar un préstamo.
Que en razón de lo antedicho, el servicio de "gestión de préstamos" se funda en la inaceptable ficción de que es el mismo jubilado, quien asociándose con sus pares, negocia la obtención de servicios en las condiciones más beneficiosas para sus intereses, ficción legal que no puede resultar en la vulneración lisa y llana de derechos constitucionalmente tutelados.
Que en todos estos casos, se desprende claramente de los elementos recabados en las investigaciones, que uno de los factores determinantes de la producción del daño, es la escasa e inexacta información brindada a los solicitantes en la oferta del servicio, durante las tratativas precontractuales, en los formularios suscriptos y aún en la etapa post-contractual.
Que la Res. ANSeS Nº 212/2006 exige la presentación de la Resolución estatutaria o Acta de Asamblea de la cual surja o fije la cuota (conf. Art. 6º, inc. i), previsión que no resulta suficiente para determinar la correspondencia de su monto con los servicios prestados.
Que por los mismos fundamentos vertidos en el acápite anterior, resulta necesario a) establecer dentro de la normativa reglamentaria de la operatoria de gestión de préstamos, parámetros concretos dentro de los cuales las cuotas sociales y otros gastos de gestión resulten proporcionales a los servicios recibidos y al monto del préstamo, de tal forma de no incrementar su costo en forma desproporcionada y b) que la ANSeS exija el cumplimiento de los recaudos mencionados en el punto a) precedente, dentro de los requisitos para la incorporación y permanencia en el sistema de descuentos.
III - c) sistemática violación al deber de información por parte de las entidades otorgantes y de las mutuales intermediarias
Que como se adelantara, es común en estas operatorias la insuficiencia de la información brindada al tomador del servicio de crédito.
Que "la relación banco-cliente se encuentra enmarcada dentro de un profundo desnivel genético-funcional, pues estamos en presencia de una relación entre un profesional y un profano, en la cual el cliente asume el rol del más débil; así, es dentro de esta estructura contractual donde el deber de información adquiere mayor relevancia" (Ghersi, Carlos, La Responsabilidad de las Entidades Bancarias, Ed. Universidad, 2003, pag. 108).
Que ese desequilibrio, trasladado al análisis de la operatoria aquí cuestionada, resulta agravado en la medida que se trata de un sector extremadamente vulnerable o, en los términos del art. 954 del Cod. Civil, personas que -mas allá de los pactos- merecen tutela jurídica por actuar condicionados por su necesidad.
Que muchas veces los préstamos se ofrecen a través de escuetos avisos clasificados o folletos y publicidades que transmiten información inexacta, insuficiente e imprecisa sobre la oferta del servicio.
Que también se ha sostenido que: "La información es un bien preciado, suceptible de valor económico y consecuentemente de protección jurídica" (CNCom., Sala B, 23/2/99, "Banco de Galicia y Buenos Aires c/L.H.P.M. y otros).
Que debe destacarse en este punto, el rol fundamental que cumplen la oferta masiva y la publicidad, en la formación de la voluntad del consumidor o usuario a tomar la decisión de contratar, importancia que ha llevado al legislador a otorgarles carácter vinculante (Conf. Arts. 7º y 8º LDC).
Que rara vez se entrega al asociado el doble ejemplar del contrato de mutuo, y la información en ellos consignada sobre las condiciones del préstamo resulta a menudo escasa, inexistente o engañosa.
Que "La doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada es uniforme en la exigencia de que los contratos predispuestos, celebrados por adhesión, deben redactarse de manera clara, completa, en el lenguaje de la gente común, y ser asequibles al adherente. La validez del contrato depende de que se mantenga la equivalencia en la relación negocial además de satisfacer los recaudos de moralidad y licitud. No puede privarse al adherente de lo que razonablemente tenía derecho a esperar del contrato (Alterini, L.L. 1998-B-772)" (CNCom., Sala B, 4/4/98, "Finvercon SA c/Pierro, Claudia A.)
Que asimismo, ha tomado intervención esta Institución en reclamos en los que el daño al jubilado deriva de estipulaciones contractuales abusivas, ampliando los derechos de su contraparte en forma inequitativa, prestando conformidad para la prórroga de jurisdicción, facultando al otorgante a practicar otros descuentos o modificar a su criterio la tasa de interés y otras de las consideradas nulas por el artículo 37 de la LDC y normativa reglamentaria.
Que "también la buena fe debe presentarse en la celebración del contrato no incluyendo cláusulas abusivas que trasladen el riesgo económico al usuario. El derecho a la información se considera automáticamente violado al introducirse cláusulas abusivas" (Capel. CC Mar del Plata, Sala II, "Valentini, Patricia c/BNL s/amparo", E.D., 189-243)
Que el artículo 36 LDC taxativamente establece la información que debe consignarse en las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, ordenando al BCRA adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción, disposición que analógicamente deben observar el INAES y la ANSeS en sus respectivos ámbitos de competencia y con relación a la operatoria aquí cuestionada.
Que en consecuencia, las modificaciones a la reglamentación deben necesariamente prever: a) autorización previa de los contratos de adhesión por parte del organismo de defensa del consumidor correspondiente; b) obligación de la entrega del doble ejemplar del contrato, el que necesariamente debe incluir todos los datos de la operación exigidos por el art. 36 de la LDC y observar los demás requisitos legales en cuanto a la calidad de la información; c) encuadramiento de la oferta, la publicidad e información del servicio dentro de los criterios éticos rectores de la actividad mutual y acorde con lo establecido por la Ley Nº 24.240 para las operaciones de crédito para el consumo; d) obligación de brindar la información en cabeza de la entidad ante la que el asociado gestiona su solicitud.
III - d) descuentos indebidos de cuotas sociales o servicios no solicitados
Que al respecto, ha dictado la ANSeS la Resolución Nº 212/2006 estableciendo nuevos requisitos para las entidades que solicitan el ingreso a la operatoria de descuentos y el circuito para el trámite de las denuncias y reclamos administrativos, incluidos aquellos provenientes de esta Institución.
Que no obstante comprender el circuito un procedimiento detectivo y otro preventivo para anticipar la producción de daños, los hechos descriptos en denuncias recibidas recientemente, indicarían que el sistema no da adecuada respuesta a diversos supuestos en los que las maniobras se producen en períodos relativamente breves, extendiéndose el daño por los meses que lleva su detección y neutralización.
Que de esa forma, se han recibido denuncias referidas a la adulteración de los datos contenidos en los contratos de préstamo -que los solicitantes suscriben muchas veces con campos en blanco-, a la incorporación masiva de socios a una mutual -para la que los afectados no han prestado su consentimiento- mediante padrones obtenidos en forma ilícita y otras de similar naturaleza.
Que la normativa de la ANSeS debe entonces: a) prever mecanismos, como la constitución de fondos de garantía u otros, con capacidad de desalentar y dar rápida respuesta a este tipo de ilícitos, los que no deben comprometer los fondos previsionales; b) establecer con el INAES, canales de comunicación permanente ante las denuncias por irregularidades y controles cruzados.
III - e) retención de los pagos por parte de las mutuales intermediarias - falta de valor probatorio de la constancia del descuento en el recibo de haberes
Que una de las cuestiones de mayor relevancia en cuanto a deficiencias normativas que facilitan el abuso hacia los titulares de beneficios previsionales, es la falta de valor probatorio del pago, del recibo de haberes con la constancia de los descuentos practicados.
Que se debe recordar que la mutual en cuyo favor se establece el privilegio del código de descuento, cobra las cuotas descontadas de los haberes de sus asociados de la ANSeS, para destinarlas a los prestadores financieros ante los que gestionaran los créditos que toman sus asociados.
Que como se adelantó, se han verificado numerosos casos en los que las entidades financieras reclaman a los jubilados, saldos originados en retenciones por parte de la mutual intermediaria, de los montos oportunamente descontados de haberes y derivados por la ANSeS a la mutual.
Que los supuestos en los que esto sucede, pueden tener origen en retenciones temporarias, errores en la imputación de las cuotas, insolvencia de la asociación, maniobras fraudulentas u otros, pero en cualquiera de los casos, el asociado que ha controlado el descuento en sus haberes, no toma conocimiento de su mora mucho tiempo después, ante la consulta a bases de datos de deudores o ante el reclamo judicial o extrajudicial de la entidad financiera, siendo el único responsable de abultadas sumas de dinero originadas en la mora.
Que con sustento en la normativa dictada por el INAES, las entidades financieras no aceptan el recibo de haberes con la constancia del descuento como comprobante de pago, indicando a los tomadores del crédito que deben realizar el pago y luego reclamar a la mutual intermediaria.
Que en las condiciones actuales, al vincularse el asociado en el contrato de mutuo con el banco otorgante, no solo asume la responsabilidad de los pagos comprometidos, si no que garantiza los posibles incumplimientos de la mutual intermediaria y aún los de la ANSeS.
Que no resulta un dato menor la evolución normativa que se verificó en este particular aspecto desde su primera reglamentación con la Resolución INAES Nº 1255/2000, su sustitución por la Res. INAES Nº 970/2001, luego por la Res. INAES Nº 1528/2002 hoy vigente, con la inaceptable modificación introducida por la Res. INAES Nº 1402/2003.
Que en las dos primeras de las citadas, pesaba sobre el banco la obligación de notificar al tomador los incumplimientos de la mutual, previsión que hoy no está vigente.
Que con diferente intensidad, en todas ellas (hasta la Res. Nº 1528/2002, artículo 3º) se establecía el valor cancelatorio del recibo de haberes, hasta que la Res. Nº 1402/2003 vino a sustituir el artículo 3º, eliminando de la reglamentación hoy vigente, toda previsión que tutele al asociado ante las retenciones de sus pagos por parte de la asociación.
Que en cambio, se le impone a la mutual la obligación de reintegro en otro supuesto -descuentos en exceso de lo comprometido- a cuyos efectos se invierte indebidamente la carga de la prueba, debiendo el asociado "demostrar documentadamente" tal circunstancia (conf. Res. Nº 1528/2002, art. 3º).
Que la asunción por parte de los tomadores de un crédito de esta doble responsabilidad, respecto de sus propias obligaciones y de los potenciales incumplimientos de la asociación que intermedia en los pagos, resulta insostenible a la luz de principios constitucionales de tutela de consumidores y usuarios, quienes gozan del derecho a la protección de sus intereses económicos (Artículo 42 C.N.).
Que el derecho a condiciones de trato equitativo y digno también se vulnera, al colocar a estos ciudadanos en una posición de riesgo injustificada respecto de aquellos ciudadanos que solicitan y contratan en forma directa con un banco un préstamo para consumo, sin la intermediación de una entidad social.
Que del mismo modo, resulta violatorio del deber de información que debe dominar todo el íter contractual como derivación del principio de buena fé (art. 1198 Cod. Civ.), la eliminación de la obligación del otorgante de informar al tomador del incumplimiento de la mutual, toda vez que no es dable exigirle a aquél que realice esa verificación mensualmente, luego de que los descuentos se practicaran en sus haberes en tiempo y forma.
Que por otra parte, tampoco es dable responsabilizar al titular del beneficio previsional de las consecuencias de posibles demoras de la ANSeS en girar los importes retenidos a la mutual, consecuencias que deben asumir el banco o la mutual que gestionó el préstamo -según lo que entre ellos convengan- como parte de su riesgo empresario.
Que en virtud de lo anterior, se entiende que la normativa reglamentaria, debe necesariamente prever: a) el valor probatorio del pago del recibo de haberes con la constancia del descuento; b) liberación del deudor a partir de la fecha de la liquidación de haberes; c) la responsabilidad plena de la asociación intermediaria a partir de la recepción del pago por parte de la ANSeS; d) la obligación del banco otorgante de notificar al tomador del crédito los incumplimientos de la mutual; e) la prohibición de informar a bases de datos de deudores del sistema financiero la morosidad del asociado, sin acreditar previamente que la mora le es imputable por no haberse podido efectivizar el descuento correspondiente; f) que a fin de dar publicidad de una situación financiera adversa y evitar daños a los futuros contratantes, los informes a bases de datos sean emitidos respecto de la mora de la mutual.
IV - Conclusiones
Que por Resolución D.P. Nº 87/05 se recomendó a la A.N.Se.S que modifique la operatoria de descuentos no obligatorios a terceras entidades y al I.N.A.E.S que efectúe auditorias sobre las cooperativas y mutuales que otorgan préstamos a sus asociados, bajo la operatoria de descuentos no obligatorios a favor de terceras entidades.
Que el constituyente de 1994 ha introducido atinadas previsiones, reconociendo a consumidores y usuarios de bienes y servicios su derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Que ha sido expresa la voluntad del legislador el dotar al INAES "de competencias para dictar, dentro del marco fijado por la Ley 20.321, normas que reglamenten el desenvolvimiento de las entidades mutuales, especialmente en lo relativo a las prestaciones mutuales, tendientes a evitar el falseamiento del concepto mutual que debe ser celosamente preservado por el Estado" (de los considerandos de la Res. INAES Nº 1402/2003).
Que asimismo ha sido expresa su voluntad de dotar a la ANSeS de equivalentes facultades para dictar normas en custodia de la integridad de las prestaciones previsionales, con los alcances determinados por la Ley 24.241.
Que es misión de esta Institución la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución Nacional y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración Públicay el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas (Conf. Art. 86 CN).
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 28 de la Ley 24.284, el artículo 86 de la CONSTITUCION NACIONAL y normas concordantes.
Por ello,
EL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION
RESUELVE:
ARTICULO 1º.- Que con motivo de haber concluido la etapa de investigación y habiendo llegado al convencimiento de estar ante hechos presumiblemente delictivos de acción pública, girar al PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, a partir del dictado de la presente Resolución, los antecedentes relacionados a la operatoria descripta en sus considerandos.
ARTICULO 2º.- Reiterar lo recomendado a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, para que arbitre las medidas tendientes a modificar la reglamentación de la operatoria de descuentos a favor de terceras entidades o "códigos de descuento" conforme las pautas señaladas en los puntos III-a) a III-e) de los considerandos precedentes.
ARTICULO 3º .-. Recomendar al INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL:
a) que arbitre las medidas tendientes a modificar la reglamentación del servicio de gestión de préstamos para asociados a entidades mutuales, conforme las pautas señaladas en los puntos III-a) a III-e) de los considerandos precedentes.
b) que similares criterios se apliquen a la reglamentación de la operatoria de préstamos de consumo por parte de entidades cooperativas comprendidas en la Ley 20.337.
ARTICULO 4º .- Regístrese, notifíquese fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación en los términos del artículo 28 de la Ley 24.284, publíquese y resérvese.
